（1页） 

 二、民法商法

 民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系（债权和特权）和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 

 三、行政法

 行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政行政相对人，行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部内部发生的各种关系的法律规范的总称。 

（5页） 

二、法的效力层级

 （二）上位法优于下位法

 （三）特别法优于一般法

 （四）新法优于旧法

 （五）需要由有关机关裁决使用适用的特殊情况

 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

 （8页） 

[案例] 

1、背景（转换成选择题）

 （和解、调解、民事4种）（行政1种复议，不包括和解和调解）

 2、问题

 3、分析

 （1）行政法律关系。

 需要强调的是，在审计活动中，行政复议是行政诉讼的前置程序，县公路指挥部应先向市审计局或县人民政府申请审议复议，非经复议，不得提起诉讼。（复议前置）

 （2）民事法律关系。

 法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务，便于社会组织独立承担责任提供了基础。

 一、法人在建设工程中的地位

 在建设工程中，大多数建设活动都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位都是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，但是单位也可可能是没有法人资格的其他组织。 

（12页） 

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

 1Z301031 

代理的法律特征和主要种类 

（四）代理行为的法律后果归属于被代理人 

二、委托代理（如果问代理都是委托代理）

 委托代理按照被代理人的委托行使代理全。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意思代理”或“任意代理”。

 （14页） 

二、建设工程代理行为的终止

 《法法通则》规定，有下列情形旨意的。委托代理终止：

（1）代理期间届满或者代理事物完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人丧失民事行为能力；

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。 

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。 

（16页） 

四、不当或违法行为应承担的法律责任 

（一）委托书授权不明应承担的法律责任

 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

 （二）损害被代理人利益应承担的法律责任

 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

 （三）第三人故意行为应承担的法律责任

 第三人知道行为人没有代理权，超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成的损害，由第三人和行为人负连带责任。

 （四）违法代理行为应承担的法律责任

 代理人知道被委托代理的是违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 

二、物权的种类

 （一）所有权

占有、使用、收益和处分的权利。

 1、占有权（占有权是指„„享有占有权）；

 2、使用权（使用权是指„„试用其所有物）； 

3、收益权（收益权是指„„的收益权）；

 4、处分权（处分权是指„„内容的核心）。

 

（二）用益物权

 依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 

（19页）

 二、建设用地使用权

 （一）建设用地使用权的概念

 建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用过程所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有制的农村土地。

 （二）建设用地使用权的设立

 设立建设用地使用权的。应当向登记机构申请建设用地使用权登记。

 （三）地役权

 （一）地役权的概念

 地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。

 （二）地役权的设立 

地役权自地役权合同生效时设立。 

（20）

 1Z301043 

 物权的设立、变更、转让、消灭和保护

 

一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭

 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。经依法登

记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 

二、动产物的设立和转让

 动产物以占有和交付为公示手段。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。（动产抵押权不需要登记） 

（22页） 

二、债的内容

 债的内容，是指债的主体向双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。（债的相对性） 

（23） 

二、侵权

 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 

三、无因管理

 无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事物或提供服务。

 [案例]1、2、3

（B材料供应商与A材料供应商之间并无债权债务关系）。 

（25页） 

一、专利权

 （二）专利法保护的对象 

1、发明

 《专利法》规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 

2、实用新型

（是指产品不是方法）实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的林技术方案。 

（29页） 

（三）著作权主体

 在建设工程活动中，有些作品属于职务作品 

1、作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人与单位使用的相同方式使用该作品。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，有下列情形之一的职务作品，

2、作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，

并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 

2、在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由为委托人和委托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于委托人。

 （31页） 

1Z301064 

 建设工程法律责任 

一、建设工程知识产权侵权的民事责任 

《侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨碍；

（3）消除危险；

（4）返还财产；

（5）恢复原状；

（6）赔偿损失；

（7）赔礼道歉。

（8）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以并和适用。

（多年都考） 

（35页）

 1Z301072 

 建设工程保证担保的方式和责任

《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

一、保证的基本法律规定

 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债全额限度内就一定期间内连续发生的

借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 

（36页） 

一、抵押权

 （一）抵押权的法律概念

按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人。

 （二）抵押物

 下列财产可以作为抵押物：（1）、（2）、（3）、（4）、（5）荒山、荒沟、荒丘、荒滩；（6）。 

下列财产不得抵押：

（1）、土地所用权；

（2）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

（3）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的该与设施、医疗卫生设施和其他社会工艺设施；

（4）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）、依法被查封、扣押、监管的财产，

（6）依法不得低压抵押的其他财产。

 （四）抵押权的实现

 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押物人所有，不足部分由债务人清偿。 

（38页） 

三、留置 

按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债务人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合度约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留该财产，以该财产折价或者已拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不得通过合同约定产生留置权。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。（不以约定而产生，以约定而排除。）

 留置权人负有拉山妥善保管留置物的义务，因其保管不善致使留置物灭失或者损毁的，留置权人应当承担民事责任。 

（39页） 

1Z301080  

建设工程保险制度 

1Z301081  

保险与保险索赔的规定 

一、保险概念 

（二）保险合同（保险人是保险公司）

 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费用义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。（投保人是保险四的当事人）。

 保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人肯定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。 

（42页） 

（六）保险期限

 建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合同，或工程所有人实际占有或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生这为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表列明的保险生效日或终止日。 

（三）保险期限 

安装工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用接受该部分或全部之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，安装期保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的安装期限保险生效日或终止日。 

（45页） 

一、民事责任的种类

 民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类 

二、民事责任的承担方式 

《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨碍；

（3）消除危险；

（4）返还财产；

（5）恢复原状；

（6）修理、重作、更换；

（7）赔偿损失；

（8）支付违约金；

（9）消除影响、恢复名誉；

（10）赔礼道歉。

（违约责任）。

 

三、建设工程民事责任的主要承担方式 

（一）返还财产

 当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产。执行返还财产的方式是

折价返还，即承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价返还”的规则支付工程价款。主要是两种方式：一参照无效合同中的约定价款；二是按当地市场价、定额量据实结算。 

（46）页 

一、行政处罚

（2）罚款不能是罚金

 《行政处罚法》规定，行政处罚的种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得，没收非法财物；（4）责令停产停业。（5）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、法政法规规定的其他行政处罚。 

1Z302000

施工许可法律制度 

一、施工许可证的适用范围 

（二）不需要办理施工许可证的建设工程 

1、限额以下的小型工程

 按照《建筑法》的规定，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，可以不申请办理施工许可证。 据此，《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。 

2、抢险救灾等工程

 这几类工程尤其特殊性，应当从实际发发，不需要办理施工许可证。 

（三）不重复办理施工许可证的建设工程

 为避免„重复办理。

 （四）另行规定的建设工程

 《建筑法》规定„中央军事委员会另行规定。 

（50页） 

一、施工许可证，德国申请主体

 《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续 

（54页） 

二、核验施工许可证的规定 

《建筑法》规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。 

（59页） 

二、施工企业的资质序列、类别和等级 

（一）施工企业的资质序列 

《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（没有工程总承包） 

（二）施工企业的资质类别和等级

 施工总承包、专业承包、劳务分包三个资质序列，分别按照工程性质和技术特点划分为若干资质类别；各资质类别又按照规定的条件划分为若干资质登记。 

（62页） 

（二）企业资质证书的延续

 建筑业企业资质证书有效期为5年。资质有效期届满，企业需要延续资质证书有效期的，应当在资质书有效期届满60日前，申请办理资质，延续办理资质延续手续。对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准，信用档案中无不良行为记录，且注册资本、专业技术人员满足资质标准要求的企业，经资质许可机关同意，有效期延续5年。 

（四）不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定

 取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前1年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：

（1）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；

（2）与建设单位或企业之间相互串通投标，或以后行贿等不正当手段谋取中标的；

（3）未取得施工许可证擅自施工的；

（4）将承包的工程转包或违法分包的。

（5）违反国家工程建设强制性标准的；

（6）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；

（7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工

资的；

（8）隐瞒或谎报、拖延报告工程之浪安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；

（9）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；

（10）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务，造成严重后果的；

（11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；

（12）其他违反法律、法规的行为。 

（65页） 

1Z302022 

 禁止无资质或越级承揽工程的规定 

一、禁止无资质承揽工程

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第26

条规定，“实际施工人以转包人人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。

 （实务会考） 

（67页） 

1Z302023 

 禁止以他企业或他企业以企业名义承揽工程的规定（挂靠、分包、转包都负连带责任）

 《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程质量管理条例》也规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位